今年35岁的董木和妻子陈玉都是网络游戏的痴迷者。2004年，两人投资生意失败后就一直闲在家里，每天上网玩游戏度日。就在这段时间，董木发现常有人在游戏网站上发广告，有偿帮玩家打游戏、“练功力”。很有生意头脑的他立马感觉到帮人代练能赚钱。

　　2006年底，董木买了4台电脑，并在“淘宝网”上花200块钱买了网络游戏“热血传奇”的外挂软件，组成了“代练公司”。据董木后来交代，他的“公司”一开张生意就很好，每个月都能有2000多块钱的净利润。

　　开张一年多，获利近200万元

　　2007年3月，为了扩大生意的规模，董木在网上重新购买了一个名为“冰点管家”的非法外挂程序。

　　据介绍，陈玉、董木所使用的“冰点管家”外挂程序，是他人针对“热血传奇”游戏非法开发的恶性脱机外挂，也就是俗称的“作弊器”。它通过修改的客户端程序，破坏了原“热血传奇”游戏的防外挂检测功能，绕过正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使游戏商计算机系统中的客户认证功能丧失。

　　“使用这个外挂可以直接在游戏的控制界面上进行操作，自动在游戏服务器上进行‘打怪’获得经验值，不需要进入游戏的画面进行操作，占有系统的本机资源比较少，能够在同一台机器上同时运行至少40个账号。”南京市江宁区检察院办案检察官赵讯介绍说。为此，陈玉、董木购置了80余台电脑，申请了QQ号、银行账号、客服电话和40条电信宽带并成立了“土人部落”工作室。妻子陈玉负责人力资源工作，她雇了12名员工，分成客服组和技术组。客服组专门负责接听玩家打来的电话，在QQ上接“生意”，处理投诉;技术组则负责具体的“代练”操作。

　　20岁的李小乐是“土人部落”工作室客服组的一名员工。她告诉记者，自己每天的工作有两项，一是在游戏“热血传奇”中“刷屏”，告诉玩家们“土人部落”工作室提供“代练”业务。二就是负责在QQ上接洽玩家，介绍具体价格。李小乐说，老板的“生意”非常好，像她这样的员工月薪是2200元，效益好的时候还另发奖金。

　　据查，董木夫妻俩帮人代练游戏的收费是包月300块钱，包周80块钱。从2006年到案发，他们先后替1万多个“热血传奇”游戏玩家代练升级，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金500多万元，获利近200万元。

　　用户流失，游戏运营商报警

　　2007年11月，就在这对夫妇的“生意”越做越火时，“热血传奇”的运营商、上海盛大网络发展公司向南京市警方报案。不久，南京市公安局网监支队在江宁麒麟镇将董木夫妇抓获归案，并以涉嫌破坏计算机信息系统罪立案。

　　盛大公司一位负责人表示，外挂程序使用后大量增加了游戏服务器的负载，造成游戏拥塞，服务器瘫痪，玩家不能正常登录，为此公司不得不加大服务器的投入，支出技术人员的加班费用。而且，外挂程序使得网络游戏的公平原则被破坏，使用外挂的玩家可以在不需要付出多少人力物力的情况下，就可获得与正常玩家同样的游戏效果，使众多玩家在失去公平的环境中失去信心，用户大量流失。

　　5次研讨未能止争

　　据介绍，自2008年5月此案被移送到江宁区检察院审查起诉后，该院也就此多次向上级检察机关请示，并先后5次组织法学、计算机、网络专家研讨。“网络游戏外挂，往往被用做网络作弊工具。在遏制使用‘游戏外挂’这一侵权行为过程中，对于使用‘外挂’究竟是民事侵权还是犯罪行为，如果构成犯罪，又触犯了何种罪名，大家争论很大。”办案检察官赵讯告诉记者。目前，对这一行为的定性主要意见有以下四种:

　　一、应定为侵犯著作权罪。支持者认为，董、陈夫妇两人以营利为目的，未经过著作权人许可，向其他用户提供链接，变相复制软件，且获利近200万元。根据著作权法、计算机保护条例的相关规定，未经著作权人许可，复制发行著作权人的软件行为，违法所得数额较大的应当依法承担侵犯著作权的法律责任。

　　“而我认为，是否构成侵犯著作权罪，关键是看是否有证据支持他们的游戏外挂中复制了游戏程序源代码中能够自称体系的部分，而根据本案案情，董、陈两人的外挂只是外挂端口的衔接，不是复制，也不是发行，现有证据也不能证明他们使用的外挂与‘热血传奇’游戏的核心程序是相同的。因此，我认为不能认定他们构成侵犯著作权罪。”南京师范大学法学院副院长、博士生导师蔡道通说。

　　二、应定为破坏计算机信息系统罪。东南大学计算机院院长、博士生导师罗军舟对这一看法持反对意见。据他介绍，目前对“外挂”作出权威解释的仅有新闻出版署、信息产业部、国家工商行政总局等五部委《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。他认为，该《通知》不在刑法第九十六条关于“违反国家规定”的界定范围之内，而且该罪名要求造成“计算机信息系统不能正常运行，后果严重”。“‘后果严重’是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序被破坏，造成重大经济损失，使正常的工作秩序遭到严重破坏。而一般公众认为，‘外挂’的使用虽然导致游戏规则改变，却不导致游戏运行的崩溃，且外挂的工作原理也是希望借游戏的正常运行而牟利。所以，在该要件上，董、陈的行为不能构成破坏计算机信息系统罪。”罗军舟说。

　　三、应定为非法经营罪。“董木夫妇所使用的外挂程序，干扰了服务器的正常运行，破坏了网络游戏规则的均衡与公平，严重影响了盛大网络公司的生产经营秩序，必须通过刑法手段予以惩治。”南京师范大学法学院李建明教授说。他认为，虽然《刑法》并没有对非法经营的方式作出具体规定，相关司法解释也未明确“外挂”属于非法经营的形式之一，但这一新的犯罪形式是信息化、网络化时代特有的经营方式所带来的，是一种变相的非法经营行为。而且，2006年国务院《信息网络传播权保护条例》规定，为保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。而董木夫妇利用“外挂”的行为是典型的避开技术措施，应受到刑法制裁。他的意见也得到了同事蔡道通的支持。

　　四、是民事侵权行为，不构成犯罪。“根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚，现行刑法对这种行为没有明文规定。”南京市检察院研究室主任刘军说。其理由是，著作权法第四十七条第六款规定构成犯罪的情形包括“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取保护著作权或与著作权有关的权力的技术措施……法律、行政法规另有规定的除外。”第七款规定:“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。”据此，刘军认为使用游戏“外挂”的行为仅仅是一种民事侵权行为，不构成犯罪。

　　起诉:非法经营

　　在经历了先后5次不同规模的讨论和论证后，2008年11月19日，江宁区检察院以陈玉、董木犯非法经营罪向法院提起公诉。

　　江宁区检察院检察长王俊告诉记者，该院最终认定以非法经营罪起诉两位被告人的理由主要有两点:一是两被告人所使用的“外挂”程序，违反了正常的游戏客户端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司在计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了服务器的正常运行，严重破坏了网络游戏规则的均衡和公平，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，由于其“外挂”代练的牟利行为，导致众多玩家在“热血传奇”中的正常消费减少，使盛大公司遭受严重的经济损失，必须通过刑法手段予以调整。二是虽然刑法第二百二十五条并没有对非法经营的方式作出具体规定，其后的相关司法解释中也未作出明确“外挂”属于非法经营的形式之一，但2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第四条规定:“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，但是法律、行政法规规定可以避开的除外。”并在第十八条中明确规定:故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。“董木、陈玉两人提供非法链接的行为是典型的避开技术措施，破坏加密信息的行为，应当受到刑法的制裁。”王俊说。

　　“我国台湾地区、韩国以及欧美许多国家把制作和使用游戏‘外挂’作为网络犯罪，随着网络游戏的日益普遍，我们需要进一步完善对计算机犯罪和网络犯罪的相关规定。”李建明说。

　　日前，法院两次公开审理此案，控辩双方主要围绕以下两个问题展开了辩论:一是被告人使用外挂程序给盛大公司造成损害的个体行为，是否属于非法经营罪所要打击的严重扰乱市场秩序的行为，二是被告人的行为是否违反了国家关于计算机软件保护、信息系统安全以及网络管理等方面的规定，是否属于非法经营罪所指的违反国家规定的情形。

　　庭审中，辩护律师进行了无罪辩护。两被告人也称:“我们只是代练，我们也不知道会给盛大公司造成什么后果，机器在我们家里，怎么会对他们公司有干扰呢?”

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　　国内首例利用“外挂”牟利案

　　2004年6月，瑞星公司原副总裁谈文明研发了网游“恶魔的幻影”外挂程序软件，并在自己的网站上大量向玩家出售，非法牟利达280万元。后经游戏商报案，谈文明及其妻刘红利、同学沈文忠先后被抓获。2007年8月，谈文明因犯非法经营罪被北京市第一中级人民法院终审判处有期徒刑六年，并处罚金50万元。其妻子刘红利和同学沈文忠，因同一罪名被判缓刑。这是国内首例利用网络游戏外挂进行牟利犯罪案。